Alexandre Lopes - Casos Criminais

BIG BROTHER

2012-01-18T17:52:00.005-02:00

Poucas vezes, em meus 18 anos de profissão, sempre atuando na advocacia criminal, li, ouvi e vi tantas barbaridades jurídicas, como em relação ao recente episódio do casal flagrado pelas câmeras debaixo do edredon, no programa Big Brother.

Fala-se em estupro de vulnerável e/ou em posse sexual mediante fraude.

Não e não. Na hipótese, não há crime.

Inicialmente, não se pode deixar de mencionar, por ser notório, que o programa global, pela própria seleção das pessoas – basta analisar os perfis –, pelas festas regadas a bebidas alcoólicas e pouca roupa, pela convivência coletiva de homens e mulheres, no mesmo ambiente, às vezes, deitados juntos, incentiva a aproximação íntima entre os participantes. Afinal, em termos de audiência, não é esse o propósito?

Todos os ingredientes, parece-me, são deliberadamente compostos e articulados para fazer aflorar a libido humana. Alguém tem dúvida?

E mais. Iniludivelmente, os participantes (quase todos) ingressam no programa já intencionados a esse fim.

Partindo destas premissas, vamos aos fatos e ao direito a eles aplicável.

Na festa ocorrida, na casa do Big Brother, no dia do evento, o “modelo” e a “moça”, maiores de 18 anos, ingeriram bebidas alcoólicas à vontade. Alguém os obrigou? Alguém a obrigou?

Além disto, na festa, houve, entre os dois, “amassos”, “pegas” e carícias a não mais poder. Alguém a coagiu?

Depois, em comunhão de desígnios, foram para a cama, para debaixo do lençol, continuar o que haviam iniciado. Alguém a forçou?

A cena noticiada na TV, objeto da apuração policial, que não pode ser descontextualizada de todas estas circunstâncias iniciais, mostra a “moça” parecendo estar dormindo (e não se sabe sequer se estava) e o “modelo” se mexendo. Só isso. Avançar somente é possível penetrando no terreno da suposição.

Mas, exsurgiu investigação de delito grave, absolutamente inexistente.

Senão vejamos.

O art. 215 do Código Penal tipifica: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

Indago: O “modelo” praticou alguma fraude contra a “moça”? O “modelo” utilizou algum meio que impedisse ou dificultasse a livre manifestação de vontade da “moça”?

O fato de ela parecer estar dormindo, no contexto, nada quer dizer, porquanto ela bebeu porque quis, cortejou porque quis, seduziu porque quis, deixou-se seduzir porque quis, abraçou porque quis, foi para a cama porque quis, acariciou e se deixou acariciar porque quis. Se dormiu (trata-se de uma hipótese), no meio das carícias, e ele continuou, não há fraude alguma ou emprego de elemento que pudesse impedir sua livre manifestação. Ela queria as carícias. Isto é evidente.

E não é só.

Tratando-se de Direito Penal, não basta que a conduta tenha sido praticada objetivamente. Há de se perquirir o elemento subjetivo, a intenção, o dolo de empregar meio que dificulte a manifestação de vontade da vítima, mirando um fim mais gravoso.

Pergunto, de novo: o “modelo” teve alguma ação pré-ordenada em face da “moça”, visando a diminuir sua resistência, para com ela praticar sexo ou ato libidinoso? As imagens, inequivocamente, explicitam que não.

Diferente seria se ela já estivesse dormindo e ele fosse para debaixo do lençol, sem acordá-la, e começasse a acariciar suas partes íntimas ou iniciasse a cópula vaginal ou vulneração anal.

O que ocorreu não foi isto. Foi consentido. Aliás, nem mesmo se sabe se ele passou a mão em alguma parte íntima dela.

Mais teratológico é tentar enquadrar a conduta como estupro de vulnerável. Diz o art. 217-A do Código Penal: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

§1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (grifei)”.

Da mesma forma, tudo o que a “moça” fez, antes, serve para demonstrar que ela queria o que ocorreu por debaixo dos panos, e em nenhum momento opôs empecilho a nada, aquiescendo e indo, depois da bebedeira espontânea e da “pegação”, para a cama com o “modelo”. A continuação das carícias era natural, para ambos, naquela hipótese.

Por seu turno, não se vislumbra, na conduta dele, o elemento subjetivo do tipo penal, traduzido no dolo de manter com ela conjunção carnal ou praticar ato libidinoso, aproveitando-se de alguma impossibilidade no oferecimento de oposição.

Diferente seria se ele a tivesse dopado ou amarrado e, aproveitando da situação concreta, intencionalmente, praticado carícias íntimas ou penetração.

A verdade é que o “modelo”, evidentemente, não praticou ilícito algum, e está tendo sua dignidade e reputação violentamente maculadas.

Aliás, pelos parâmetros do programa, nem de imoral ou indecente se pode reputar a conduta, que não é inédita.

Causa perplexidade o fato de que o próprio Big Brother, incentivador de comportamentos semelhantes, tenha expulsado da casa o “modelo”, sob o pretexto de conduta inadequada, passando aos espectadores a impressão de que houve algo muito grave, quiçá crime.

Ao invés de defendê-lo, pela prática das ações institucionalmente estimuladas no programa, queimaram-no, enlameando sua imagem, prejudicando-o pessoal e profissionalmente.

Como disse o colega José Marcelo Côrtes, com sua peculiar inteligência, no mínimo, impediram indebitamente o rapaz de receber o prêmio de um milhão e meio de reais, tirante o labéu à sua honra (que bela indenização!).

Resta saber quem serão os próximos participantes do programa a movimentarem-se embaixo dos lençóis do Big Brother. E o próximo a ser assado no microondas global.

Termino com Titãs, que tantas vezes cantou no Chacrinha, onde não havia edredon, mas tinha bacalhau: “polícia para quem precisa, polícia para quem precisa de polícia”.

Alexandre Lopes

MANIFESTO DA IRONIA (NOVOS TEMPOS)

2011-12-06T16:20:00.000-02:00

PROPOSTA “EM LINHA RETA”

Proponho mudanças, para melhor nos adequarmos à triste realidade instalada, à nova ordem.

A dignidade da pessoa humana será abolida do ordenamento jurídico e, em conseqüência, todos serão culpados até que se prove o contrário.

A partir daí, outras mudanças virão.

Durante um ano, todos, inclusive os aplicadores do Direito, permanecerão interceptados pela onipresente Polícia, independente de homologação judicial.

Depois disso, os soberanos intérpretes-policiais dos áudios gravados e captados concederiam salvo-conduto àqueles que, de acordo com a sinopse oficial, não esboçassem um risco à nova ordem.

A regra do incidente de inutilização das gravações, que não interessarem à prova, cairá no anedotário popular.

A imprensa será imune ao crime de quebrar segredo de justiça. E mais: serão condecorados os jornalistas que divulgarem a intimidade alheia, em solenidade pública, de preferência, em palanques armados nas principais praças das capitais do país.

O equipamento que armazena as conversas telefônicas monitoradas será erigido à santidade, pois já “parece um Deus em sua ubiqüidade divina: está em todo o lugar, ouve a todos, mas ninguém o vê”.

Presumidamente, todos os cidadãos, que se candidatarem a cargo eletivo, terão a ficha suja, seja lá o que isto for.

À Polícia será facultado, conforme o editorial dos periódicos, fixar o conceito de flagrante delito. Também, a Polícia e a imprensa “processante” estabelecerão, quando oportuna, a pena de banimento ou degredo.

Os escritos de Nelson Hungria serão queimados, na fogueira, sob os aplausos da sociedade civil, ávida por justiçar, eis que pecaminosos, e quem os citar passará ao status de inimigo do novel Rei.

“Arre, estou farto de semideuses! Onde é que há gente no mundo?”.

Melhor será sairmos da mentira, ou melhor, ainda: sairmos da hipocrisia.

Conta-se que Tim Maia odiava a hipocrisia, porque é a mentira da mentira.

Afastem-nos, então, do cálice da hipocrisia.

“Cada qual com o seu porrete, arrebentando a espinha e a cabeça de quem nos contrariar. Cada qual com o seu porrete!”. Eis a nova ordem.

Salve a tal ordem.

OBS: O pior, a bem da verdade, é que todos temos a nossa parcela de responsabilidade, pois: “na primeira noite eles se aproximam, roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na segunda noite, já não se escondem: pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz, e, conhecendo o nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E como não dissemos nada, já não podemos dizer mais nada”.

Dirigir depois de ingerir bebida alcoólica

2010-08-12T19:37:00.000-03:00

Dirigir depois de ingerir bebida alcoólica:

Crime ou infração administrativa? A nova Lei é constitucional?

Recentemente, entrou em vigor a Lei nº 11.705/08, trazendo alterações à Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro – bem como à Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996 –, especificamente, no que tange ao consumo e propaganda de bebidas alcoólicas, no trânsito.

Tal mudança legislativa, neste início, bastante aplaudida pela opinião pública, apresenta-se, sob o enfoque jurídico, de uma equivocidade ímpar, além de conter, em seu texto, ilegalidade e inconstitucionalidade.

Entre todas as modificações introduzidas pela lei em testilha, as mais polêmicas e, para nós, causadoras de perplexidade, são as novas disposições dos artigos 165 e 306 do Código de Trânsito Nacional.

Antes de vigorar a Lei n° 11.705/2008, os artigos 165 e 306 previam:

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica (texto da Lei nº .9.503/97), alterado, posteriormente, pela Lei nº 11.275/2006, verbis, ‘Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica’;

Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;

Medida administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”;

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem;

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.

Conforme se percebe por simples leitura, mesmo com a alteração do art. 165 (sanção administrativa), pela Lei nº 11.275/2006, o que o diferenciava, essencialmente, do art. 306 (tipo penal) era o fato de o motorista, que ingeriu bebida alcoólica, expor, ou não, a risco a incolumidade de outrem, ou seja, a norma administrativa descrevia e punia o perigo abstrato, enquanto o tipo penal a ação humana causadora de perigo concreto, que precisa ser provado, devendo restar demonstrado que a conduta do autor colocou, concretamente, a integridade física, a saúde ou a vida alheia em risco.

Com as mudanças inseridas pela Lei nº 11.705/2008, em relação a estes artigos, todavia, a distinção entre perigo abstrato, que pautava a infração administrativa, e concreto, que pontuava o tipo penal, padeceu, o que se constitui não só em gravíssima ilegalidade, diante da reforma penal introduzida em nosso ordenamento, no ano de 1984, mas também, em inconstitucionalidade, na forma dos postulados da Carta Magna de 1988. Senão vejamos:

Eis o novo texto:

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração – gravíssima

Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”;

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (não houve alteração nas penas)”.

O Decreto n° 6.488/2008, em seu art. 2°, instituiu que, “para fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n° 9.503, de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte: I – exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões”.

Portanto, já não mais existe distinção entre dirigir alcoolizado, colocando em perigo a integridade física de terceiro, ou, simplesmente, conduzir um veículo sob a influência de álcool, sem estar concretamente em atividade atentatória à incolumidade alheia.

O legislador estabeleceu, unicamente, para diferenciar a infração administrativa do tipo penal, o limite máximo de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue, ou “igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões”. Criou um ilícito penal de perigo abstrato, no qual se presume que dirigir sob influência de álcool é o quanto basta para a prática do delito, independentemente de o atuar do motorista levar algum perigo efetivo a outrem.

Veja-se, ainda, que, ao fixar o limite de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue (ou igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões), erigindo tal elemento objetivo como integrante do tipo, o legislador obstaculizou a consumação do crime. Como resolver a questão, quando o motorista se negar a soprar o bafômetro ou submeter-se a exame de sangue?

Inicialmente, cumpre lembrar que é prerrogativa de qualquer pessoa, pelo Pacto de São José, Costa Rica – admitido em nosso ordenamento pelo Decreto n° 678/1992: “...g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada” (art. 8º, Das Garantias Judiciais).

Além, obviamente, do princípio inserido em nossa Constituição Federal, que, em seu art. 5º, inciso LXIII, garante ao investigado ou suspeito o direito de ”permanecer calado”, o que conduz à inarredável conclusão de que ninguém poderá ser impelido a soprar bafômetro ou etilômetro, ou submeter-se à retirada de sangue para teste de alcoolemia.

A partir do momento em que o motorista, com suspeita de estar sob a influência de álcool, se negar a ser examinado, a matemática (dos “seis decigramas” ou dos “três décimos de miligrama por litro de ar expelido”) imposta pelas alterações legislativas, em substituição à distinção anterior, entre o perigo concreto e o abstrato, para configuração da prática do delito, não se perfará.

Não será possível, jamais, sem a realização de exame específico, ter conhecimento da concentração de álcool, por litro de sangue, no organismo do motorista, o que se tornou, diante da nova lei, elementar do tipo penal.

Ainda que a presunção seja a de que a negativa ao exame confirmará a ingestão de álcool – o que é descabido e ilegal –, a indefinição, acerca da quantidade, levará à atipicidade da conduta proibida. Uma pergunta sempre perdurará: será que o motorista ingeriu menos de “seis decigramas”, por litro de sangue ou “três décimos de miligrama por litro de ar expelido”, e é passível de sanção administrativa, ou consumiu mais de “seis decigramas” ou “três décimos de miligrama” e deve ser preso em flagrante?

Mesmo que o policial conduza o motorista à Delegacia de Polícia, em razão de haver sentido hálito alcoólico e percebido alterações motoras em seu comportamento, a concentração de álcool por litro de sangue do motorista, ultrapassou, ou não, o limite de “seis decigramas”? A indagação permanecerá sem resposta, e a autoridade policial não poderá autuar o suspeito.

Dessa forma, embora o legislador houvesse tido a intenção de tornar mais severas as penalidades contra os motoristas alcoolizados, reduzindo o número de acidentes graves, ao excluir o perigo concreto do tipo penal e quantificar um limite para a ingestão de bebida alcoólica, tornou a conduta impunível – a partir do momento em que o motorista se negar à realização de exame –, uma vez que, por mais que a presunção seja a de ingestão de álcool, nunca restará comprovada a concentração de álcool, por litro de sangue. O fato não poderá ser considerado penalmente típico, diante da não verificação de um elemento objetivo e essencial à consumação do crime.

Assim, conseqüentemente, o motorista que consumir bebida alcoólica e exercer seu direito constitucional, negando-se a realizar qualquer exame, deverá, no máximo, ser penalizado com a medida administrativa, isso, também, se for produzida alguma outra prova no sentido do consumo de álcool.

Outra questão se mostra tormentosa: a nova lei criou um delito de perigo abstrato, que não precisa ser provado, sendo ele presumido pelo legislador, bastando a conduta voluntária de ingerir álcool e dirigir, o que não se coaduna com a dogmática e a legislação penal, tampouco com os princípios constitucionais.

Observemos a seguinte situação: determinada pessoa pára num bar, bebe três canecas de chope – diga-se, o que faz há anos, jamais tendo causado um acidente de trânsito –, e, quando está indo embora, no trajeto de casa, dirigindo seu automóvel, devagar, sem ultrapassar semáforos, sempre dentro da faixa de rolamento, sem fechar outro carro, enfim, sem colocar em risco a vida de outra pessoa, é parada numa blitz, constatando-se, por exame de bafômetro, que ingeriu mais de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue. Pela nova lei, ele será preso em flagrante. Indaga-se: sua conduta, nas circunstâncias descritas, causou perigo a alguém? A prisão mostra-se justa? Para o legislador, pouco importa a ausência de perigo concreto, ou a justiça da detenção, pois, diante da nova lei, há existência do referido perigo, mediante a mera ingestão de três canecas de chope.

Essa presunção, todavia, vulnera o atual ordenamento jurídico-penal, alicerçado na culpabilidade do agente, como base da responsabilidade penal, que deve ser provada. A nova lei pune o nada, reprime a cogitação ou mero ato preparatório.

O mais impressionante é que o estado que impõe punição a toda e qualquer pessoa que venha a dirigir, depois de haver ingerido bebida alcoólica, é o mesmo que tributa, com alta lucratividade, a venda da mesmíssima bebida alcoólica.

O art. 13 do Código Penal dispõe que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (grifou-se).

Ao dirigir com mais de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue, sem ter causado dano potencial à incolumidade de outrem, que resultado produziu o motorista? Nenhum. Como já afirmou Luiz Flávio Gomes, trata-se de verdadeira absurdeza, porquanto “ninguém pode ser culpado pelo que não fez”, inexistindo qualquer lesividade na conduta. A bem da verdade, o motorista que guia automóvel, depois de ter bebido, mas não viola o dever de cuidado na direção, sequer atua perigosamente.

O art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, estabeleceu o princípio da presunção de inocência, “que também não se harmoniza com a presunção legal do perigo abstrato”, no dizer de Damásio de Jesus. Ora, se todos, perante a Lei das Leis, devem ser considerados inocentes, até que provem o contrário, por sentença condenatória definitiva, como já se partir de uma presunção de culpa, pela mera ingestão de álcool? Há uma contradição evidente entre o novo texto e o mandamento constitucional.

Destarte, citando, novamente, Damásio de Jesus, “conclusão: não são admissíveis delitos de perigo abstrato ou presumido em nossa legislação”, já nascendo a nova lei, em referência, fulminada por inadmissível inconstitucionalidade.

Por fim, os testes realizados por meio de etilômetro (bafômetro), outrossim, mostram-se absolutamente irregulares e ilegais, porquanto o que o tipo penal incrimina é a ingestão de mais de seis decigramas de álcool por litro de sangue, e o referido aparelho mede a concentração de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões.

Conclui-se que, por qualquer ângulo de análise, os novos dispositivos são vulneradores de nossa legislação penal, além de malferirem postulados constitucionais em vigor.

Acidentes de trânsito. Consequências penais.

2010-08-02T14:21:00.000-03:00

Recentemente, a imprensa veiculou um grave acidente de trânsito, que resultou na morte de um skatista. Muitos me perguntaram, em tese, é claro, as consequências penais para casos semelhantes.
Em se tratando de conduta culposa - aquela que decorre de negligência, imprudência ou imperícia do condutor do veículo, ou seja, ele não possui a intenção de praticar o delito e nem obter o resultado-, da qual resulte morte, a Lei n. 9503/97, por meio de seu art. 302, prevê: "art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor. Penas: detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor".

Se o condutor, além de causar culposamente a lesão que leve à morte de terceiro, não prestar socorro, há uma agravante de pena, que vai de um terço à metade, prevista no próprio artigo, no insciso III: "deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente".

Na hipótese de o motorista estar disputando, sem autorização legal, corrida em via pública ("pega"), atropelando alguém e levando a pessoa à morte, há duas orientações doutrinárias e jurisprudenciais: A primeira, no sentido de que se aplica o art. 302 da Lei n. 9.503/97, em concurso material com o art. 308 da mesma legislação, que prevê: "Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada". Pena: detenção, de seis meses a dois anos...". A segunda, no sentido de que há uma modificação na tipificação penal, passando-se do delito culposo para o de homicídio doloso, praticado com "dolo eventual".

Há dolo eventual quando o agente possui consciência de seu ato, representa a possibilidade de ocorrer o resultado, mas permanece indiferente, assumindo o risco de produzi-lo ("dane-se, vou correr e assumo o risco", pensa o motorista).

Significa dizer que, para alguns pensadores do Direito Penal, aquele que realiza um "pega" em via pública, sabe que pode atropelar e matar alguém, mas assume o risco pelo resultado. Aplica-se, então, o art. 121 do Código Penal: "Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos".

Por fim, é importante esclarecer que não há compensação de culpas no Direito Penal. Assim, se a vítima também agiu com negligência, imprudência ou imperícia, sua conduta culposa não anula a ação do agente causador da morte, se este também agiu culposamente.

A única possibilidade de absolvição do causador da morte surge na hipótese de a culpa ser exclusiva da vítima.