Dirigir depois de ingerir bebida alcoólica:
Crime ou infração administrativa? A nova Lei é constitucional?
Recentemente, entrou em vigor a Lei nº 11.705/08, trazendo alterações à Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro – bem como à Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996 –, especificamente, no que tange ao consumo e propaganda de bebidas alcoólicas, no trânsito.
Tal mudança legislativa, neste início, bastante aplaudida pela opinião pública, apresenta-se, sob o enfoque jurídico, de uma equivocidade ímpar, além de conter, em seu texto, ilegalidade e inconstitucionalidade.
Entre todas as modificações introduzidas pela lei em testilha, as mais polêmicas e, para nós, causadoras de perplexidade, são as novas disposições dos artigos 165 e 306 do Código de Trânsito Nacional.
Antes de vigorar a Lei n° 11.705/2008, os artigos 165 e 306 previam:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica (texto da Lei nº .9.503/97), alterado, posteriormente, pela Lei nº 11.275/2006, verbis, ‘Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica’;
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir;
Medida administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”;
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem;
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.
Conforme se percebe por simples leitura, mesmo com a alteração do art. 165 (sanção administrativa), pela Lei nº 11.275/2006, o que o diferenciava, essencialmente, do art. 306 (tipo penal) era o fato de o motorista, que ingeriu bebida alcoólica, expor, ou não, a risco a incolumidade de outrem, ou seja, a norma administrativa descrevia e punia o perigo abstrato, enquanto o tipo penal a ação humana causadora de perigo concreto, que precisa ser provado, devendo restar demonstrado que a conduta do autor colocou, concretamente, a integridade física, a saúde ou a vida alheia em risco.
Com as mudanças inseridas pela Lei nº 11.705/2008, em relação a estes artigos, todavia, a distinção entre perigo abstrato, que pautava a infração administrativa, e concreto, que pontuava o tipo penal, padeceu, o que se constitui não só em gravíssima ilegalidade, diante da reforma penal introduzida em nosso ordenamento, no ano de 1984, mas também, em inconstitucionalidade, na forma dos postulados da Carta Magna de 1988. Senão vejamos:
Eis o novo texto:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Infração – gravíssima
Penalidade – multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa – retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”;
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência (não houve alteração nas penas)”.
O Decreto n° 6.488/2008, em seu art. 2°, instituiu que, “para fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n° 9.503, de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte: I – exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou II – teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões”.
Portanto, já não mais existe distinção entre dirigir alcoolizado, colocando em perigo a integridade física de terceiro, ou, simplesmente, conduzir um veículo sob a influência de álcool, sem estar concretamente em atividade atentatória à incolumidade alheia.
O legislador estabeleceu, unicamente, para diferenciar a infração administrativa do tipo penal, o limite máximo de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue, ou “igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões”. Criou um ilícito penal de perigo abstrato, no qual se presume que dirigir sob influência de álcool é o quanto basta para a prática do delito, independentemente de o atuar do motorista levar algum perigo efetivo a outrem.
Veja-se, ainda, que, ao fixar o limite de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue (ou igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões), erigindo tal elemento objetivo como integrante do tipo, o legislador obstaculizou a consumação do crime. Como resolver a questão, quando o motorista se negar a soprar o bafômetro ou submeter-se a exame de sangue?
Inicialmente, cumpre lembrar que é prerrogativa de qualquer pessoa, pelo Pacto de São José, Costa Rica – admitido em nosso ordenamento pelo Decreto n° 678/1992: “...g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada” (art. 8º, Das Garantias Judiciais).
Além, obviamente, do princípio inserido em nossa Constituição Federal, que, em seu art. 5º, inciso LXIII, garante ao investigado ou suspeito o direito de ”permanecer calado”, o que conduz à inarredável conclusão de que ninguém poderá ser impelido a soprar bafômetro ou etilômetro, ou submeter-se à retirada de sangue para teste de alcoolemia.
A partir do momento em que o motorista, com suspeita de estar sob a influência de álcool, se negar a ser examinado, a matemática (dos “seis decigramas” ou dos “três décimos de miligrama por litro de ar expelido”) imposta pelas alterações legislativas, em substituição à distinção anterior, entre o perigo concreto e o abstrato, para configuração da prática do delito, não se perfará.
Não será possível, jamais, sem a realização de exame específico, ter conhecimento da concentração de álcool, por litro de sangue, no organismo do motorista, o que se tornou, diante da nova lei, elementar do tipo penal.
Ainda que a presunção seja a de que a negativa ao exame confirmará a ingestão de álcool – o que é descabido e ilegal –, a indefinição, acerca da quantidade, levará à atipicidade da conduta proibida. Uma pergunta sempre perdurará: será que o motorista ingeriu menos de “seis decigramas”, por litro de sangue ou “três décimos de miligrama por litro de ar expelido”, e é passível de sanção administrativa, ou consumiu mais de “seis decigramas” ou “três décimos de miligrama” e deve ser preso em flagrante?
Mesmo que o policial conduza o motorista à Delegacia de Polícia, em razão de haver sentido hálito alcoólico e percebido alterações motoras em seu comportamento, a concentração de álcool por litro de sangue do motorista, ultrapassou, ou não, o limite de “seis decigramas”? A indagação permanecerá sem resposta, e a autoridade policial não poderá autuar o suspeito.
Dessa forma, embora o legislador houvesse tido a intenção de tornar mais severas as penalidades contra os motoristas alcoolizados, reduzindo o número de acidentes graves, ao excluir o perigo concreto do tipo penal e quantificar um limite para a ingestão de bebida alcoólica, tornou a conduta impunível – a partir do momento em que o motorista se negar à realização de exame –, uma vez que, por mais que a presunção seja a de ingestão de álcool, nunca restará comprovada a concentração de álcool, por litro de sangue. O fato não poderá ser considerado penalmente típico, diante da não verificação de um elemento objetivo e essencial à consumação do crime.
Assim, conseqüentemente, o motorista que consumir bebida alcoólica e exercer seu direito constitucional, negando-se a realizar qualquer exame, deverá, no máximo, ser penalizado com a medida administrativa, isso, também, se for produzida alguma outra prova no sentido do consumo de álcool.
Outra questão se mostra tormentosa: a nova lei criou um delito de perigo abstrato, que não precisa ser provado, sendo ele presumido pelo legislador, bastando a conduta voluntária de ingerir álcool e dirigir, o que não se coaduna com a dogmática e a legislação penal, tampouco com os princípios constitucionais.
Observemos a seguinte situação: determinada pessoa pára num bar, bebe três canecas de chope – diga-se, o que faz há anos, jamais tendo causado um acidente de trânsito –, e, quando está indo embora, no trajeto de casa, dirigindo seu automóvel, devagar, sem ultrapassar semáforos, sempre dentro da faixa de rolamento, sem fechar outro carro, enfim, sem colocar em risco a vida de outra pessoa, é parada numa blitz, constatando-se, por exame de bafômetro, que ingeriu mais de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue. Pela nova lei, ele será preso em flagrante. Indaga-se: sua conduta, nas circunstâncias descritas, causou perigo a alguém? A prisão mostra-se justa? Para o legislador, pouco importa a ausência de perigo concreto, ou a justiça da detenção, pois, diante da nova lei, há existência do referido perigo, mediante a mera ingestão de três canecas de chope.
Essa presunção, todavia, vulnera o atual ordenamento jurídico-penal, alicerçado na culpabilidade do agente, como base da responsabilidade penal, que deve ser provada. A nova lei pune o nada, reprime a cogitação ou mero ato preparatório.
O mais impressionante é que o estado que impõe punição a toda e qualquer pessoa que venha a dirigir, depois de haver ingerido bebida alcoólica, é o mesmo que tributa, com alta lucratividade, a venda da mesmíssima bebida alcoólica.
O art. 13 do Código Penal dispõe que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (grifou-se).
Ao dirigir com mais de “seis decigramas” de álcool, por litro de sangue, sem ter causado dano potencial à incolumidade de outrem, que resultado produziu o motorista? Nenhum. Como já afirmou Luiz Flávio Gomes, trata-se de verdadeira absurdeza, porquanto “ninguém pode ser culpado pelo que não fez”, inexistindo qualquer lesividade na conduta. A bem da verdade, o motorista que guia automóvel, depois de ter bebido, mas não viola o dever de cuidado na direção, sequer atua perigosamente.
O art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, estabeleceu o princípio da presunção de inocência, “que também não se harmoniza com a presunção legal do perigo abstrato”, no dizer de Damásio de Jesus. Ora, se todos, perante a Lei das Leis, devem ser considerados inocentes, até que provem o contrário, por sentença condenatória definitiva, como já se partir de uma presunção de culpa, pela mera ingestão de álcool? Há uma contradição evidente entre o novo texto e o mandamento constitucional.
Destarte, citando, novamente, Damásio de Jesus, “conclusão: não são admissíveis delitos de perigo abstrato ou presumido em nossa legislação”, já nascendo a nova lei, em referência, fulminada por inadmissível inconstitucionalidade.
Por fim, os testes realizados por meio de etilômetro (bafômetro), outrossim, mostram-se absolutamente irregulares e ilegais, porquanto o que o tipo penal incrimina é a ingestão de mais de seis decigramas de álcool por litro de sangue, e o referido aparelho mede a concentração de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões.
Conclui-se que, por qualquer ângulo de análise, os novos dispositivos são vulneradores de nossa legislação penal, além de malferirem postulados constitucionais em vigor.
